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美学と哲学

いよいよ2007年も最後の日となりました。
当blog開設からまだ半年程度しか経過しておりませんが、これまで当blogをご覧になって下さった皆様には深く御礼申し上げます。

特に、「教えるとは希望を語ること 学ぶとは誠実を胸に刻むこと」のshoyaさんには数多くの記事にリンクを貼っていただきました。shoyaさんには深く御礼申し上げます。
また、2007年は、おおすぎ先生のblog開設が印象深い出来事でした。先生には引き続きblogを続けて下さることを祈念しております。

時代はますます流動化、複雑化の傾向を示していると思います。「何でもあり」の時代の中で、自分なりの「美学」と「哲学」を貫くことは難しいですが、2008年はあえてこの「難しさ」に挑戦したいと考えています。
もちろん、「美学」と「哲学」というものは、ときに「危うさ」をもっていることは事実です。それゆえ、その「危うさ」も常に意識していきたいと思います。

2008年も引き続き、blogで書き続けていきたいと考えています。今後ともよろしくお願いいたします。
また、みなさま方がよい2008年をお過ごしになることを、心からお祈りいたします。
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by espans | 2007-12-31 15:18  

2008年「シアワセ」になるために。

曲順。

第58回NHK紅白歌合戦 出場歌手・曲目について
http://www3.nhk.or.jp/kouhaku/syutuen/kyokujyun.html

今年のaikoは「シアワセ」を歌います。

***ばいばい***(Text & Photo by aiko)
http://aiko.weblogs.jp/main/2007/12/post-e428.html
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by espans | 2007-12-31 14:43  

年末のサプライズ改訂情報

まさかの改訂。
刑法判例百選の改訂情報は既に接していましたが、江頭先生の株式会社法がこの時期に改訂される予定とは思いませんでした。
(もちろん、予定であり、ずれ込む可能性はあります)

株式会社法[第2版]   江頭憲治郎 著
 有斐閣 2月下旬発売予定   
本体価格5600円 A5判上製950頁メ-ル予約注文 

刑法判例百選Ⅰ総論[第5版]   西田典之ほか編
 有斐閣2月下旬発売予定
本体価格2200円 B5判並製210頁メ-ル予約注文 

情報は成文堂のホームページから。
http://www.seibundoh.co.jp/shoten/main.shtml
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by espans | 2007-12-29 10:02  

法は人間をどう捉えているか

根源的なテーマです。2008年のはじめを飾るよい特集だと思います。

法律時報2008年1月号
http://www.nippyo.co.jp/maga_houjiho/hr0801.htm

■特集=法は人間をどう捉えているか

《座談会》
法における人間像を語る石川健治・瀬川信久・只木 誠・町村泰貴、後藤巻則(司会)
消費者のパラドックス
──「法は人間をどう捉えているか」 企画の趣旨を兼ねて
後藤巻則
憲法学における「人間」について 矢島基美
刑法における人間 安田拓人
医事法における人間像 手嶋 豊
偶然人──不確実性から偶然性へ 瀧川裕英
国際人権法における「個人」と普遍的な人権保障 高佐智美
社会保障法における人間像 菊池馨実
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by espans | 2007-12-28 20:09  

2008年勉強の成果を出すには

このblogをお読みの方は、何らかの勉強をしている人が多いと思います。しかも、趣味で勉強している人は少数で、新司法試験や公務員試験など、または、研究論文など、何らかの成果を出すための勉強を続けている人が多いと思います。私も同じです。

私を含め、成果を出すための勉強を続けている人は、新年になると、常に「今年こそ勉強で成果を!」と目標を立てるわけですが、いざ年末になると、成果が出せていないことの反省をしていることの繰り返しです。

問題はここからで、成果を出せていないことの原因を、「方法が悪かった」とか、「自分はやはり才能がないのか」と、方法論や自分の潜在能力のせいにしてしまっていることが多いように思います。もっと悪い例になると、「教える人間が悪い」など人のせいにしてしまう人も少なくありません(ただし、教える人間の責任もなくはないこともありますが・・・)。

しかし、これらは全て誤りであることを気が付かせてくれるのが、以下の2冊です。

古市幸雄 『「1日30分」を続けなさい! 人生勝利の勉強法55』 (マガジンハウス)
http://book.magazine.co.jp/action/detail.do?seizoBumonCd=YA&seizoGosu=22

古市幸雄『「朝30分」を続けなさい』(アスコム)
http://www.ascom-inc.jp/book/978-4-7762-0490-9.html

うさんくさい勉強法が跋扈している中で、この本は極めて信頼のおける一冊です。
と言うのも、特殊な方法論を一切主張していないからです。

この2冊が言いたいことは単純明快で、
勉強で結果を出したければ、当たり前のことを、1日少しでもよいから、毎日続けること
勉強で結果を出したければ、一定量をこなさなければならないこと
ということだけと言っても過言ではありません。しかし、この当たり前のことを私たちは忘れているような気がします。

以下、『「朝30分」を続けなさい』1頁以下より引用
「『当たり前のことしか書いていない』。前著『「1日30分を続けなさい!』(マガジンハウス)に対するネガティブなコメントの大半はこれです。
 歯に衣着せぬに言わせてもらいます。『当たり前、当たり前って・・・。当たり前のことをできない人間が、難易度の高いことをできるはずがないでしょう!』基本練習をできない人間が、高度な技をできるはずがない。
 野球の素振りをまともにできない人間が、バッティング練習をしても意味がないのと同じこと。サッカーで基本的なボールさばきをできない人間が、ドリブルの練習をしても意味がないのと同じこと。
(中略)
 もし、あなたが『当たり前のことばかり』とお嘆きならズバリ、あなたは『負け組』でしょう!
 なぜならば、ある業界で成功している人たちは、次から次へと新しいことを実行しているから成功したのではありません。当たり前のことを、毎日コツコツ続けたから成功しているのです。つまり、同じ事を1回でも多く繰り返す人が勝つのです」

量はそう多くなく、正月休みに一気に読める本だと思いますので、勉強で成果を出さなければならないと考えている全ての人におすすめしたい一冊です。

2008年、自らの目標達成のために、私も毎日少しずつ、勉強を続けていきたいと考えています。
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by espans | 2007-12-27 21:19  

最近の司法修習

ちょっと前の記事ですが、

田村幸一(司法研修所教官)「司法修習における民裁教育の現状」ロースクール研究6号13頁以下

があります。
最近の民裁教育の内容を知ることの出来る貴重な論説です。

引用したい部分は多数ありますが、全部引用するわけにはいかないので、一部のみ引用します。

14頁以下より。
「最近の司法研修所の要件事実教育に関しては、民裁教官室の配付する『紛争類型別の要件事実』や『事実摘示記載例集』などの教材の暗記科目になっていて魅力が薄れているとの指摘がされ、現に修習生がその意味をよく理解しないままに配付教材の丸暗記に走る傾向がみられた。従前の主張整理起案においては、いわゆる上下段方式により、上段に要件事実を文章形式で記載させそのように記載した理由を下段で説明させる形式をとっており、上段では『事実摘示記載例集』に記載されている表現を求め、下段では『紛争類型別の要件事実』に記載されている説明を求める面があったことに、修習生をして配付教材の暗記に走らせる一因があったものと思われる。そこで、最近の主張整理起案では、上下段方式をやめ、従前の上段の記載にあたる要件事実の記載に関しては、文章形式の事実摘示を求めず、いわゆるブロックダイアグラム(司法研修所『改訂問題研究要件事実』19頁参照)のように要件事実を簡潔に列挙すればよいこととして、『事実摘示記載例集』の表現をただ暗記するだけでは意味がないようにした。また、従前の下段に記載させていた内容を、『攻撃防御の構造の説明』と『要件事実に関する説明』とに分けて独立の設問とし、配付教材の暗記に結びつけやすい『要件事実に関する説明』はすべての主張ではなく特定の主張についてのみ求め、実体法および要件事実に関する理解や思考過程を自分の文章で表現することになる『攻撃防御の構造の説明』はすべての主張について記載させることとした。
 さらに、『紛争類型別の要件事実』などの配付教材に記載がない類型の事案を多く取り上げるなどして、配付教材の単なる暗記だけでは容易に記載できず、その場での思考を問う内容の課題を与えるようにしている。これによって修習生の勉強の指針が不明確とならないよう、修習生には、『配付教材をよく読んで要件事実の考え方をしっかり理解するとともに、民法等の実体法を勉強して、条文を手がかりに自分で要件事実を考えられるようにすること』を指針として指導している
※強調、アンダーラインはESP。

「要件事実は暗記ではない」と言われながらも、多くの法科大学院生や修習生、ひいては一部の実務家も「それでも要件事実は暗記である」との印象をもっていると思われます。しかし、そのようなイメージを払拭しようと司法研修所も工夫していることが、上記論説から伺えます。
(もちろん、暗記を全否定するものでもないと思います)

その意味で、法科大学院時代から「考える要件事実」を実践すると、あとあと困ることがないと思います。
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by espans | 2007-12-27 05:16  

証拠開示に関する最新判例

極めて注目される判断。

取り調べ時の警察官「備忘録」、証拠開示を命令 最高裁(asahi-com。朝日新聞)
http://www.asahi.com/national/update/1226/TKY200712260242.html

事件番号 平成19(し)424
事件名 証拠開示命令請求棄却決定に対する即時抗告決定に対する特別抗告事件
裁判年月日 平成19年12月25日
法廷名 最高裁判所第三小法廷
裁判種別 決定
結果 棄却
判例集巻・号・頁

原審裁判所名 東京高等裁判所
原審事件番号 平成19(く)558
原審裁判年月日 平成19年11月08日

判示事項
裁判要旨 1 刑訴法316条の26第1項の証拠開示命令の対象となる証拠は,必ずしも検察官が現に保管している証拠に限られず,当該事件の捜査の過程で作成され,又は入手した書面等であって,公務員が職務上現に保管し,かつ,検察官において入手が容易なものを含む
2 取調警察官が,犯罪捜査規範13条に基づき作成した備忘録であって,取調べの経過その他参考となるべき事項が記録され,捜査機関において保管されている書面は,当該事件の公判審理において,当該取調べ状況に関する証拠調べが行われる場合には,証拠開示の対象となり得る
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20071226160044.pdf

「所論は,原決定は,広島高等裁判所平成18年(く)第90号同年8月25日決定,名古屋高等裁判所平成19年(く)第60号同年5月25日決定に相反する判断をしたという。
 確かに,所論引用の判例は,刑訴法316条の26第1項の証拠開示命令の対象は,検察官が現に保管している一件捜査記録や証拠物に限られる旨の判断を示したものと解され,したがって,検察官が現に保管している証拠以外の証拠も上記証拠開示命令の対象となるものとし,本件開示請求に係る取調べメモ等の開示を認めた原決定は,所論引用の判例と相反する判断をしたものというべきである。
3(1) そこで検討すると,公判前整理手続及び期日間整理手続における証拠開示制度は,争点整理と証拠調べを有効かつ効率的に行うためのものであり,このような証拠開示制度の趣旨にかんがみれば,刑訴法316条の26第1項の証拠開示命令の対象となる証拠は,必ずしも検察官が現に保管している証拠に限られず,当該事件の捜査の過程で作成され,又は入手した書面等であって,公務員が職務上現に保管し,かつ,検察官において入手が容易なものを含むと解するのが相当である。
(2) 公務員がその職務の過程で作成するメモについては,専ら自己が使用するために作成したもので,他に見せたり提出することを全く想定していないものがあることは所論のとおりであり,これを証拠開示命令の対象とするのが相当でないことも所論のとおりである。しかしながら,犯罪捜査規範13条は,「警察官は,捜査を行うに当り,当該事件の公判の審理に証人として出頭する場合を考慮し,および将来の捜査に資するため,その経過その他参考となるべき事項を明細に記録しておかなければならない。」と規定しており,警察官が被疑者の取調べを行った場合には,同条により備忘録を作成し,これを保管しておくべきものとしているのであるから,取調警察官が,同条に基づき作成した備忘録であって,取調べの経過その他参考となるべき事項が記録され,捜査機関において保管されている書面は,個人的メモの域を超え,捜査関係の公文書ということができる。これに該当する備忘録については,当該事件の公判審理において,当該取調べ状況に関する証拠調べが行われる場合には,証拠開示の対象となり得るものと解するのが相当である。
(3) 原決定は,備忘録の証拠開示について,その必要性・相当性について具体的な判断をしていないが,これは,原審が備忘録も開示の対象となり得ることを前提に,検察官にその存否を明らかにし,開示による弊害についても具体的に主張するよう求めたのに対し,検察官が,そもそも備忘録は開示の対象とならないとの見解の下に,その求めに応じなかったことによるものであり,このような経過にかんがみると,原審の措置をもって違法ということはできない。
 なお,原決定は,主文において「被告人の取調べに係るA警部補作成の取調べメモ(手控え),備忘録等」の開示を命じているが,これは取調官であるAが,犯罪捜査規範13条の規定に基づき,被告人の取調べについてその供述内容や取調べの状況等を記録した備忘録であって,捜査機関において保管中のものの開示を命じたものと解することができ,このように解すれば原決定を是認することができる。
4 以上の次第で,所論引用の判例を変更し,原決定を維持するのを相当と認めるから,所論の判例違反は,結局,原決定取消しの理由にならない。
 よって,刑訴法434条,426条1項により,裁判官全員一致の意見で,主文のとおり決定する」

※下線は、ESPによる。
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by espans | 2007-12-26 19:08  

注目の改訂-道垣内弘人『担保物権法』

道垣内弘人『担保物権法 第3版』(有斐閣)
http://www.yuhikaku.co.jp/bookhtml/comesoon/00035.html

担保物権法で最も優れた一冊のように思います。
(ただし、国家試験の受験テキストとしては、レベルが高いかも知れませんし、判例・通説とは異なった見解も採用されています)

当然未読ですが、第2版出版以後、
譲渡担保に関して、
最判H18・7・20民集60・6・2499LEX/DB28111584
最判H18・10・20民集60・8・3098LEX/DB28112207

法定地上権に関して、
最判H19・7・6判タ1251・141LEX/DB28131687

などの最新判例が出されており、第3版ではこれらの判例について言及があると思われ、初版、第2版ユーザーこそ、第3版を注目すべきものと思われます。

※この本は、「現代民法シリーズ」の第3巻として刊行されます。ところで、「現代民法シリーズ」というのは、全て道垣内先生が書くのでしょうか?
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by espans | 2007-12-26 01:44  

捜索中に届いた物品に対する捜索令状の効力

 令状に基づき、場所を捜索している最中に、宅配便が届きました。この場合、当該令状に基づき、その宅配便の物品について捜索することが可能でしょうか。これに答えたのが、最高裁平成19年2月8日決定です。

最決H19・2・8判時1980・161LEX/DB28135105
「なお,所論にかんがみ職権で判断する。原判決の認定によれば,警察官が,被告人に対する覚せい剤取締法違反被疑事件につき,捜索場所を被告人方居室等,差し押さえるべき物を覚せい剤等とする捜索差押許可状に基づき,被告人立会いの下に上記居室を捜索中,宅配便の配達員によって被告人あてに配達され,被告人が受領した荷物について,警察官において,これを開封したところ,中から覚せい剤が発見されたため,被告人を覚せい剤所持罪で現行犯逮捕し,逮捕の現場で上記覚せい剤を差し押さえたというのである。所論は,上記許可状の効力は令状呈示後に搬入された物品には及ばない旨主張するが,警察官は,このような荷物についても上記許可状に基づき捜索できるものと解するのが相当であるから,この点に関する原判断は結論において正当である」

 決定文には、理由付けがなされていないのですが、これを紹介した判例雑誌の匿名コメント欄(おそらく、最高裁調査官によるもの)には、本決定を支える理由付けとして、次の3点が指摘されています。条文、制度趣旨に忠実な理由付けをしており、参考になります(以下は、判例タイムズ1250号85頁以下を参考。判例時報1980号161頁以下にも同じものが載っていますが、私がみたのは判例タイムズの方でした)。答案の理由付けにも使えるでしょう。

1.刑訴法219条1項が捜索差押許可状に捜索すべき場所を記載するとしている趣旨は、憲法35条1項の住居の不可侵を保障することにあるが、捜索実施中に他の場所から捜索すべき場所に持ち込まれ、被告人が所持・管理するに至った物について捜索を行ったとしても、新たな住居権・管理権の侵害を生じるものではなく、新たな令状を必要とする理由はないと考えられる点。
2.捜索差押許可状の効力に関し、令状呈示の時点において捜索場所にある物に、その効力が限定されるといった規定は存在しないし、そのように解する根拠も見いだせない。すなわち、裁判官は、令状発付の段階においては、当該令状の有効期間内に捜索場所に差し押さえるべき物が存在する蓋然性があるか否かを審査するのであって、物がいつ捜索場所に持ち込まれるかという点を問題としていない。実際問題として、捜査機関は、令状の有効期間であればいつ捜索に着手しても良いから、捜索開始場時期がたまたま前後したというだけで、捜索場所にある物を捜索できたりできなかったりするのは不合理である。
3.令状の呈示の趣旨から考えると、令状の呈示は、令状の執行を受ける者に対して、裁判の内容を知らせる機会を与え、手続の明確性と公正を担保するとともに、裁判に対する不服の機会を与えることにある。したがって、令状の呈示という行為自体に、呈示の時点に捜索場所に存在するものに許可状の効力を限定するという機能は存在しない。このことは、処分を受ける者が不在のときは、令状を示さず執行に着手することができるとされていることからも明らかと思われる。

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by espans | 2007-12-25 06:03  

自由・正義・愛情

 自由、正義、愛情。私はいずれも大切なものだと思っている。
 一方で、それぞれに価値観を有しない人もいる。自由だけが大切、正義だけが大切、愛情だけが大切。そういう人もいる。極端な人になれば、自由にも正義にも愛情にも何ら価値観をもっていない人もいる。
 私はそういう価値観をもっている人にも、一定の合理性があるように思われる。なぜなら、自由、正義、愛情のいずれもときに衝突し、他人を傷つける危険をはらんでいるからである。
 自分の自由と他人の自由が衝突し、自分の正義と他人の正義が衝突し、自分の愛情と他人の愛情は衝突する。また、自分の自由と他人の正義が衝突し、自分の愛情と他人の自由が衝突することもある。
 日本では昔話となってしまったイラク戦争は、自由と正義という名の下での起こった戦争であった。自由と正義は人殺しを正当化させる危険をはらんでいる。また、日々の新聞に目を通せば、愛情の名の下で、何の罪もない人が、無惨にも生命を絶たれ、自由を奪われている。
 そう考えると、自由、正義、愛情に何ら価値観をもたない人たちは、極めて合理的のように思われる。衝突をさけ、平穏な日々を過ごそうとしている。極めて合理的であり、極めて計算し尽くされた思考である。
 それでは、自由、正義、愛情は不要なものなのか?私はそうは思わない。自由、正義、愛情は人間の原動力である。人間は機械ではない。組み込まれたプログラムに従って、動けばいいものではない。合理的に計算され尽くしたプログラムだけで過ごす人生に「ハズレ」はないかもしれないが、何か味気ないものである。
 しかし一方で、私は自由、正義、愛情のもつ「危険」も同時に考えていきたい。そして、それらの「バランス」を常に考えていきたい。日々、思索を続けても、答えは出ないかも知れないが、それでも私はあきらめず、考えていきたい。
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by espans | 2007-12-24 19:46